第六十八节 导 言

我们在本书第二部分曾试图确定法律的性质，厘定并描述法律在人类社会生活中的作用，那么现在我们拟转向讨论一些含有较多技术成分的问题。我们必须探究法律制度为了最充分地最有效地实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。这样一种探究完全属于法理学领域——该领域致力于研究法律的一般理论和法律哲学——中的任务，因为它所关注的乃是法律各个领域所共有的问题，诸如方法论、推理程式（modes of reasoning）和解释过程（processes of interpretation）等问题，而不是专门领域中的问题、原则和规则。

在本章中，我们将探究法律的正式渊源（the formal sources of the law），并在下一章中对我们称之为的法律的非正式渊源（the nonformal sources of the law）展开研究。由于我们在使用上述术语时没有遵循普遍公认的方式，所以有必要对此给出某种解释和证明。又由于“法律渊源”这一术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的含义，所以我们还必须首先对这一概念作一些解释。

约翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）是一位颇有影响的美国法理学家；他曾将他所称之为的“法律”（the law）和“法律渊源”（the sources of the law）作了严格的界分。他认为，法律乃是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的，而关于法律渊源，他则认为应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。格雷列举了五种这样的渊源：（1）立法机关颁布的法令；（2）司法先例；（3）专家意见；（4）习惯；（5）道德原则（其中包括公共政策原则）。然而，其他一些论者则持不同的看法，他们把法律渊源等同于那些业经制定的法律规则通常得以衍生其强制力的官方的和权威性的文本：宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则。在大陆法系国家，制定法、习惯法和（在一定条件下的）条约，往往被宣称为法律的惟一渊源。值得注意的是，法律渊源这一用语还有另一种涵义，即它被用来确指某些作为法律规则与原则的传统沿革的法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等。另外，有些人还把法律的书面资料和文献汇编称为法律渊源，诸如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、专著、百科全书和法律期刊等。

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