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第一章 同意问题在性侵犯罪中的地位 三、刑法基本理论的转化

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性自治权是个体拒绝性行为的消极自由,因此在性侵犯罪中也就不得不考虑被害人的反应,这对传统的刑法理论是一个重大挑战。

人们习惯认为:刑法调整的是行为人而非被害人的行为,因此被害人的反应并不能决定行为人行为的性质。但是,这种习惯思维至少在性侵犯罪中是不恰当的。即使在女性没有取得独立主体地位的过去,法律也主要是通过女性的反应来区别通奸与和奸。而在今天,法律在认定行为人行为性质时,更是要充分考虑被害人对性行为同意与否。换句话说,在性侵犯罪中,被害人的反应决定着行为人行为的性质。事实上,在其他犯罪中,被害人的不同反应往往也会对罪与非罪、此罪与彼罪的区分发生重要影响。比如,当行为人潜入民宅行窃,被害人由于害怕行为人加害而假装睡着。对此案件,人们会说:被害人的心理状况与行为人无关,因为行为人是在秘密窃取的心态下实施取财行为的,因此此行为构成盗窃,而非抢劫。但是,如果当盗窃之物对被害人至关重要,被害人起来制止,此时如果行为人仍然将财物取走,那么其行为的性质则很有可能转化为其他犯罪,而这种罪质的转化与被害人的反应密不可分。在非法侵入他人住宅罪中,法律也明确规定,只有当被害人要求行为人离开,行为人的拒绝离开才可能构成犯罪,显然,该罪成立与否与被害人的反应有莫大关系。

类似情况还有很多,它们并非偶然的特例,这不能不引起我们足够的重视。为什么被害人的行为能够左右行为人行为的性质呢?对这个问题的正确回答也许将推进我们对行为理论这个刑法基本理论的认识。

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