在性侵犯案件中,被告人主张对同意有认识错误,往往会以被害人在性生活方面不检点来证明自己的主张。在这些被告人看来,既然被害人平素对待性放荡不羁、非常开放,甚至还曾经和自己发生过关系,那么对所指控的性侵犯行为持同意态度是可想而知的。这也许是很多男性的一种偏见,它甚至构成了文学作品中为男性津津乐道、耳熟能详的“诱奸程式”。然而这种偏见与基本人权保障格格不入,它更多只能被视为某些男性的性幻想。当这种幻想表现为实际行动,那就踏入了法律的禁区。上文已经说过,同意是对当时性行为的同意,被害人先前与被告或他人的性关系并不能推定她会同意后来的性行为,即使性工作者也可能成为性侵犯罪的被害人,即使被害人对性行为表示同意,在其发生过程中她也完全拥有撤销同意的权利,行为人必须尊重对方的自由决定。因此,我们可以说,以先前的性历史为由证明自己对被害人的同意出现了误解,即使是真实的,那也是一种不合理的认识错误,因为这是一个致力于推进男女平等的社会所不能容忍的。这也是为什么1984年司法解释会明确指出,“在认定是否违背妇女意志时,不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的,也应定强奸罪。”即使与被告人有过通奸历史,也可能成为强奸罪的被害人。因此,由于这种偏见而对被害人作出伤害的人必须承担刑事责任。
然而,一个值得研究的问题是,在审判实践中,当证据匮乏,而被告人与被害人又各执一词,一方辩称是通奸,而另一方又控诉是强奸,那么被害人的性史是否可能作为证据来表明被告人的辩解更为可信,或说被害人的控诉更不可信呢?对此,1984年司法解释虽然认为,妇女的作风好坏并不能表明她对性行为的同意,但是法律并没有绝对禁止这种证据的使用。相反,在司法实践中,在证明女方控诉是否可信的时候,被害人的性史证据被大量使用。由于这种证据具有可采性,一旦性侵犯罪进入司法程序,控诉人往往会受到无穷无尽的诘难,她们不仅要一而再、再而三地在警察、检察官、法官面前痛揭伤疤,而且司法机关和辩护律师为了证明或反驳她们控诉的可信性,还要对她们的隐私加以详细的调查。为了避免在追诉活动中的二次伤害,很多性侵犯的被害人不愿意报案,因此性侵犯罪可能是报案率最低的犯罪。当然,导致报案率低的原因有很多,但是对性史证据的盘查却可能是其中的一个重要原因,因此我们有必要研究性史证据的可采性问题。
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