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第五章 生离死别的流放 三、流刑的形成

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流刑正式进入法典是在北朝时期,北朝诸代统治者总结了迁徙刑施用七百余年的经验,将“赦死从流”确定为量刑原则,流刑制度正式形成,成为封建五刑介于死刑和徒刑之间的常刑。这在中国刑罚史上具有里程碑的意义,它标志着肉刑被彻底抛弃,表明刑罚从重到轻的进化规律,也体现了人类从野蛮逐渐走向文明。

为什么流刑制度正式实施于北朝,这里有什么深层次的原因吗?

这就不得不从汉文帝废除肉刑说起。公元前167年汉文帝刘恒废除了在中国历史上延续两千多年的肉刑。这一改革无疑其有划时代的意义,使得奴隶制旧五刑向封建制新五刑进化,标志着刑罚从野蛮逐渐向文明迈进。但是,在改革之初却出现了一些事与愿违的情况。在某种程度上,废除肉刑不仅没有降低刑罚的残忍性,反而使得其残忍性有所加大。

文帝除肉刑的具体内容是:以髡钳城旦舂(重劳役刑)代替黥刑,以笞三百代替劓刑,以笞五百代替斩左趾,以弃市代替斩右趾。然而这种改革存在两个重大的弊病:

其一是废除肉刑后,斩右趾者弃市,生刑入死刑,这显然是徒有轻刑之名,而有重刑之实(外有轻刑之名,内实杀人)。事实上,文帝以笞三百、笞五百分别代替劓刑、斩左趾本是仁慈之举,但在实际执行中又因笞刑数太多,笞刑部位为人体背部要害,而使许多罪不当死者也被打死。一时出现受刑人“率多死”的局面。笞刑于是成为名副其实的死刑。

其二是在徒刑与死刑之间没有过度的中间刑,导致不同刑种之间轻重失衡、罪刑失当。作为一种刑罚体系,它必须由轻重不同的刑罚方法组成一个层次鲜明的有机体,各种刑罚应当具有良好的衔接性。旧五刑虽以肉刑为主,过于残酷,但是生、死刑之间还是能够做到轻重衔接的。如今肉刑被废除,又缺乏衔接死刑的中间刑,经常会出现轻重失衡的局面,“死刑既重,生刑又轻”的现象屡有发生。面对这种现象,在缺乏限制国家刑罚权法治思想的古代,司法官员也就习惯于“从重、从快”了,结果那些本来不该处死的人都被“严打”了,滥杀、多杀的不良后果也就不可避免,“一时所杀岁以万计”。

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