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第二章 同意的概念及不同意判断标准 一、同意的概念

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同意是一个在很多部门法都使用的概念,但是有关同意的内涵,却存在很大的争议,人们经常在不同的语境下使用“同意”一词。在语言上,同意至少有心理上的同意、事实上的同意、规范上的同意等多种含义。比如女方表面上拒绝性行为,但其内心中却希望与男方发生关系,这是一种心理上的同意;又如13岁的女孩同意与某人发生性关系,但这种同意无效,显然这就混杂了两种含义的同意,前面的“同意”是一种事实上的同意,而后面“同意无效”中的同意则是一种规范上的同意。

从各国的立法和司法实践来看,性侵犯罪中的同意问题大致可分为三种形式:其一,行为人所使用的手段具有严重的强制性,因此导致被害人的同意无效。这是一种典型的性侵犯行为;其二,被害人由于年龄或身体原因缺乏有效的性同意能力,行为人与之发生性行为就构成犯罪;其三,对于成年健康的被害人,行为人所使用的手段不具有明显的强制性,“这种行为一般很少使用暴力或者没有身体伤害,威胁也没有用语言表达出来,当事人双方以前还可能认识,性行为可能在卧室发生,双方起初可能因为约会而见面,女方虽然说不要但是却没有身体反抗……”这类性侵犯的同意问题,最为突出。

在这三类性侵犯行为中,同意与不同意的界限都可能非常模糊。在第一类行为中,同意与否的界限貌似非常清晰,但如伴随一些特殊因素,又可能导致界限模糊。比如1992年美国的威尔森案(Ms.Wilson),该案曾震惊全美。威尔森是位25岁的女艺术家,一天凌晨被告瓦尔德(Valdez)持刀闯入房间,欲行不轨,威尔森逃到浴室,紧锁房门,并拨打报警电话,但被告破门而入,并将电话线割断,命令威尔森褪去衣物。威尔森害怕反抗会招致伤害,同时也害怕传染艾滋病,于是同意与威尔森发生关系,但前提是请其带上避孕套。被告照办后与威尔森发生性关系。瓦尔德后被诉强奸,在审判过程中,法官先提请陪审团就事实问题进行裁决,孰料陪审团却认为瓦尔德不构成强奸,其理由是威尔森让被告带上安全套,这其实是对性行为的同意。

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