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第二章 同意的概念及不同意判断标准 二、不同意的判断标准

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同意的反面是不同意,它们是一个问题的两个方面,作为性侵犯罪的本质特征,不同意是行为人行为过度性的内在尺度,这个尺度本身不能含糊不清,它必须是某种可以操作的标准。对于不同意的判断标准,在世界范围内都存在争论。对这些争论进行回顾与总结,将有助于我们寻找出解决问题的最佳方案。

(一)中国刑法有关不同意标准的争论

在中国刑法学界,曾经有过一场如何理解性侵犯罪中“不同意”争论。大致形成了七种不同的学说。

1.违背妇女关于性行为的意志,也就是说妇女不愿发生性行为而强行与之发生。

2.由于犯罪分子的强制行为,迫使被害妇女在发生性行为时,处于不能抗拒,而违背妇女意志所发生的性交行为的心理状态。

3.指犯罪分子使用强制手段与妇女发生关系时,妇女处于违背自己意愿,但又不能反抗,不敢反抗或失去反抗能力的一种状态。

4.凡是违背共产主义道德准则,违背具有责任能力的妇女以自己的愿望、要求、目的,支配、制约自己的性行为的自由权利而强行发生的性行为。

5.违背妇女不愿发生非法性关系的意志。

6.在妇女没有发生性行为的目的,并且不愿意与合法配偶以外的任何男子实行这一目的的情况下,强行与之发生性关系的行为。

7.强奸罪主体强行的违背妇女不同意与之非法性行为的意志。

为了讨论的方便,我们暂时不考虑婚内性侵犯这一复杂问题,那么能够对不同意问题提供具体判断依据的,也就无非是行为人的“强制手段”或者被害人的“不能反抗”。然而正如上文所言,强制手段虽然在很多时候可以表明不同意的存在,但是在没有强制手段的时候,却不能必然推定被害人对性行为是同意的。如我们曾提过的偷奸行为,行为人虽然没有采用强制手段,但是昏睡之中的被害人对性行为显然没有同意。因此,通过强制手段作为不同意的判断标准存在明显缺陷。那么剩下的就是通过被害人的“不能反抗”来确定不同意了,对此刑法学界曾有过激烈争论。

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