得到被害人同意的行为,在不同的犯罪论结构中,其地位是不一样的。在大陆法系的三层次犯罪论体系(即犯罪是符合构成要件该当性、违法性、有责性的行为)中,得到被害人同意的行为在一定条件下是一种违法性阻却事由。而在英美法系的本体要件和辩护理由这种二元互动的犯罪论体系中,得到被害人同意的行为可能是一种辩护理由。至于我国,犯罪论体系既不同于大陆法系三层次理论,也异乎于英美法系的二元模式,得到被害人同意的行为一般是在排除犯罪性事由中进行探讨的问题。
(一)大陆法系
在大陆法系某些国家的刑法理论中,得到被害人同意的行为在犯罪论体系中的意义并不完全一样。1954年德国刑法学家格尔茨(Geerds)提出,得到被害人同意的行为在犯罪论中具有不同的性质,一种是违法阻却事由,另一种是构成要件阻却事由。他把前者称为“同意”(Einwillingung),后者称为“合意”(Einverständnis)。他认为,像强奸罪、侵入他人住宅这种以压制被害人意志为前提的犯罪,得到被害人同意的行为是一种“合意”,它是构成要件阻却事由。因为被害人的“合意”使得行为不具有犯罪性。但如果某种行为,即使得到被害人同意,其犯罪性也不消失,只是这种在对方同意之下实施的行为,按照国家和社会伦理的规范,可以认为是合法的,那么就是违法阻却事由。
根据格尔茨的观点,违法性阻却的同意与构成要件阻却的合意,所起的作用是不同的。
第一,在同意的场合,行为违反善良风俗时,同意不具有违法阻却的效力,由于法律只承认被害人起初意思具有决定意义,因此,基于欺骗或强制的同意也不阻却违法性;与此相反,在合意的场合,不存在违反善良风俗问题,基于欺骗或强制的合意都有效地阻却构成要件符合性。
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